23 ottobre 2013 - Risposta al quesito del 24 settembre 2013 dell'Ordine Genova (Argomento: Importo servizio a base di gara)

Nel merito, esaminata la documentazione ad essa allegata, si rileva quanto segue:

1.    l'oggetto dell'appalto integrato, come indicato al punto 2 del relativo disciplinare, è la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto preliminare ai sensi dell'art. 53, comma 2, lett. b), del Codice; nell'offerta tecnica, tuttavia, vengono richiesti per la partecipazione alla procedura i progetti definitivi integrali (pag. 2 del disciplinare), prevedendo altresì che la stazione appaltante provvederà al pagamento del corrispettivo contrattuale per la progettazione esecutiva, al netto del ribasso d'asta, entro quindici (15) giorni dalla consegna dei lavori, previa emissione di primo certificato di pagamento.
Da ciò sembrerebbe desumersi che la progettazione definitiva rimarrà integralmente ad onere e carico del concorrente, non venendo ricompresa nel prezzo dell'appalto, in violazione dell'art. 53, comma 2, lett. c) del Codice, che prevede, nel caso di previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, che l'offerta relativa al prezzo debba indicare distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l'esecuzione dei lavori.
Tale anomalia emerge anche nella determinazione del prezzo a base di gara, poiché il riferimento nel disciplinare adottato alla sola progettazione esecutiva, appare in contrasto con quanto stabilito dall'art. 22, comma 4, del Regolamento: "nella parte del quadro economico relativa ai lavori va indicato l'importo delle spese di progettazione", intendendosi chiaramente, nel caso in questione, tanto la progettazione definitiva che quella esecutiva.
D'altra parte, non si comprenderebbe come mai, al punto 9, nella tabella dei criteri di valutazione, compaia un punteggio sull'offerta economica espressa come ribasso sulla progettazione definitiva ed esecutiva;

2.    il secondo appalto viene qualificato per fornitura e posa in opera di strutture ludiche, attrezzature fitness e arredi vari, relativamente alla riqualificazione di tredici aree a verde (art. 2 del capitolato).
Per la partecipazione alla procedura, viene tuttavia richiesta, per ogni singola area, la progettazione, assieme a relazioni, proposte aggiuntive e piani di manutenzione.
Anche in questo caso, la progettazione non viene ricompresa nel prezzo dell'appalto, in violazione dell'art. 53, comma 2, lett. b), del Codice, evidentemente dissimulato, di cui si omettono le basilari condizioni anche ai sensi dell'art. 168 del Regolamento. E' stabilito infatti un prezzo "chiavi in mano" che comprende "... tutte le spese dirette e indirette per il personale, compresi i contributi e gli accantonamenti, gli oneri di ammortamento e gli interessi sul capitale investito per le esigenze dei servizi in appalto, le spese di manutenzione ordinaria e straordinaria di tutti i beni mobili e immobili utilizzati per l'espletamento dei servizi, i consumi e tutti gli oneri di gestione, le assicurazioni, le tasse, le spese generali, l'utile di impresa e ogni altro onere individuato dall'affidataria nell'offerta. Il corrispettivo offerto in sede di gara non potrà subire variazioni per tutto il periodo contrattuale."
La progettazione rimane dunque interamente a carico ed onere dei concorrenti, essendo, all'evidenza, gratuita.

In entrambi i casi, le procedure di gara in esame sembrano costituire per le stazioni appaltanti un indebito arricchimento ai sensi degli articoli 2041 e 2042 del Codice Civile, i cui presupposti sono l'arricchimento senza causa di un soggetto, l'ingiustificato impoverimento di un altro soggetto, il rapporto di causalità tra l'arricchimento e l'impoverimento suddetti e la sussidiarietà dell'azione. Sussiste arricchimento nel caso in cui venga conseguita una qualunque utilità economica, come il risparmio di una spesa o l'evitare il verificarsi di una perdita. Nel caso in cui sia resa una prestazione alla Pubblica Amministrazione, l'arricchimento viene assimilato all'utilità conseguita dalla stessa. L'utilità dell'opera o della prestazione professionale, poi, deve essere riconosciuta, esplicitamente o implicitamente, dalla Pubblica Amministrazione.
Nel caso di specie, le stazioni appaltanti richiedono, per la partecipazione alla gara, prestazioni professionali a liberi professionisti senza retribuirle, ricevono un beneficio a fronte di prestazioni lavorative di carattere intellettuale prestate senza un accordo espresso ed a fronte di indubbi benefici di cui godranno le medesime amministrazioni, che si troveranno "arricchite" della progettazione presentata in sede di gara e retribuita in alcun modo.
La giurisprudenza, al riguardo, ha previsto che ai fini dell'azione di arricchimento senza causa, proposta, ai sensi dell'art. 2041 cod. civ., nei confronti della pubblica amministrazione, non rileva l'utilità che l'ente confidava di realizzare, bensì quella che ha in effetti conseguito e che, quando la prestazione eseguita in favore della P.A. sia di carattere professionale, può consistere anche nell'avere evitato un esborso o una diversa diminuzione patrimoniale (Cass., n. 12850 del 2005; Cass., n. 19059 del 2003; Cass., n. 17440 del 2003; Cass., n. 11454 del 2003; Cass., n. 1884 del 2002).
In conclusione, stanti le sopraindicate considerazioni, si invita a segnalare la questione alle stazioni appaltanti al fine di revocare le procedure in esame, che possono essere comunque sottoposte, in difetto, al Servizio Ispettivo dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici e alla Procura regionale della Corte dei Conti, per verificare se sussistano i presupposti per un indebito arricchimento.