CNAPPC - Contributo  del 24/04/2012

AGGIORNAMENTO DELLE LINEE GUIDA PER L'AFFIDAMENTO DEI SERVIZI ATTINENTI ALL'ARCHITETTURA E ALL'INGEGNERIA

Con riferimento all'abrogazione delle tariffe professionali, e di tutte le disposizioni che ad esse rinviano, di cui all'art. 9 del Decreto Legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni nella L. 24 marzo 2012 n. 27, il Consiglio Nazionale degli Architetti Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori intende fornire il contributo che segue, al fine di superare le criticità determinate dall'impatto del sopra citato art. 9 con la normativa vigente in materia di lavori pubblici.
1. L'impianto normativo del Codice e del relativo regolamento di esecuzione e attuazione, per la progettazione e l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, è fondamentalmente parametrato alla struttura della legge 2 marzo 1949, n. 143 e al successivo aggiornamento recato dal D.M. 4 aprile 2001, facendo riferimento, per il calcolo delle tabelle dei corrispettivi da porre a base delle gare, proprio al suddetto D.M. 4.4.2001, nelle more che il Ministro della Giustizia, di concerto con il Ministro delle Infrastrutture, determini, apposite tabelle con un proprio decreto (art. 253, comma 17, Codice).
Sull'argomento, appare necessario chiarire se l'abrogazione di ogni riferimento alle tariffe professionali incida, e in quale misura, sulle modalità di calcolo del valore dei corrispettivi da porre a base d'asta per l'affidamento di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria; o se invece, come sembra, per tali fini sia ancora operante il Decreto del Ministro della Giustizia del 4.4.2001, in forza del citato art. 253, comma 17, del Codice, quale strumento "imparziale" per il calcolo dei corrispettivi di cui all'art. 92.
Le attuali problematiche sulla determinazione del corrispettivo da porre a base dell'affidamento si erano già poste all'atto dell'abolizione del principio di inderogabilità dei minimi tariffari conseguente al cosiddetto "Decreto Bersani" (D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248). Allora, la disposizione dell'art. 2, comma 1, lett. a), non si conciliava con il testo dell'art. 92, comma 2, del Codice dei Contratti, il quale stabiliva che i corrispettivi professionali dei servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria erano minimi inderogabili, sancendo la nullità di ogni patto contrario. Il contrasto era stato successivamente risolto con la modifica dell'art. 92, comma 2, operata dal 2° correttivo al Codice dei Contratti (D.Lgs. 113/2007, art. 2, comma 1, lett. u), che aveva eliminato la previsione dell'inderogabilità dei corrispettivi professionali dal citato comma 2.
Da allora, comunque, il D.M. 4.4.2001 è stato utilizzato dalle stazioni appaltanti quale strumento equilibrato e imparziale, per determinare l'importo da porre a base d'asta dei contratti di tali tipologie di servizi (AVCP Determinazione n. 4 del 29/03/2007 e Circolare Ministero Infrastrutture n. 2473 del 16-11-2007).

2. Si ritiene altresì che, qualora si intendessero le disposizioni di cui all'art. 9, commi 1 e 4, del D.L. n. 1/2012, come convertito nella L. 27/2012, "implicitamente" incidenti sulla disciplina del Codice e del relativo Regolamento di esecuzione e attuazione, contrasterebbero con la cosiddetta "clausola di resistenza" di cui all'art. 255 del Codice, in base alla quale "Ogni intervento normativo incidente sul Codice, o sulle materie dallo stesso disciplinate, va attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in esso contenute". La presenza di tale clausola, sembrerebbe assumere valenza interpretativa in favore della sopravvivenza della norma a cui si rivolge.
D'altra parte, si ribadisce che le disposizioni dell'art. 92 del Codice non rinviano espressamente al D.M. 4.4.2001 per la determinazione del compenso minimo da corrispondere al professionista, ma disciplinano, imparzialmente, le modalità di "calcolo" dei corrispettivi (ritenuti adeguati secondo l'Ordinanza della Corte Cost. del 30 ottobre 2006, n. 352), da porre a base d'asta nelle procedure di affidamento (cfr. art. 90 Codice).
E' da sottolineare, comunque, che il richiamato art. 92 del Codice distingue nettamente il termine "corrispettivi", che determinano il prezzo del servizio da porre a base di gara, dal termine "tariffe", utilizzate come meri parametri di riferimento, come una sorta di prezzario, per tale determinazione (riferimento art. 89 del Codice).

3. Ai sensi dell'art. 91 del Codice, le stazioni appaltanti affidano i servizi di architettura e ingegneria con diverse procedure in relazione all'importo dei compensi stimati secondo specifiche soglie. Per cui, anche nel caso in cui si vogliano considerare abrogati tutti i riferimenti tariffari, l'assenza di previsione, nel testo dell'art. 9 del D.L. n. 1/2012, di parametri alternativi di riferimento per la determinazione del valore dei contratti per le attività attinenti ai servizi di architettura e ingegneria, potrebbe alimentare un eccesso di discrezionalità delle stazioni appaltanti (fino all'arbitrio), che sarebbero nelle condizioni di determinare i corrispettivi senza alcuna regola, procedendo, ad esempio, ad un affidamento diretto in luogo di procedure negoziate o aperte.
L'assenza di regole certe si tradurrebbe, dunque, in un'allarmante caduta di quei principi di trasparenza e imparzialità a cui si ispira sia la normativa nazionale che europea, incidendo altresì, pesantemente, sul decoro delle professioni interessate (in palese violazione all'art. 2233 del Codice Civile) e sulla qualità di prestazioni professionali, fondamentali nel ciclo di realizzazione delle opere pubbliche.

4. L'eccessiva discrezionalità di cui al punto precedente, come già dimostrato dai primi affidamenti subito dopo l'entrata in vigore del D.L 1/2012 (vedi segnalazioni del CNAPPC prot. n. 333 del 15/03/2012, gara Comune di Sappada - prot. 466 del 06/04/2012, gara Comune di Gerola Alta), determinerebbe, da parte delle stazioni appaltanti, una sempre più ridotta stima dei compensi da porre  a  base d'asta  negli  affidamenti  (non  mancano  oggi  gli  affidamenti  a  titolo gratuito), provocando un "indebito arricchimento" delle Amministrazioni aggiudicanti, ai sensi degli articoli 2041 e 2042 del Codice Civile, i cui presupposti sono l'arricchimento senza causa di un soggetto, l'ingiustificato impoverimento di un altro soggetto, il rapporto di causalità tra i suddetti arricchimento e impoverimento e la sussidiarietà dell'azione.
Nel dettaglio, sussiste "arricchimento" nel caso in cui venga conseguita una qualunque utilità economica, come il risparmio di una spesa o l'evitare il verificarsi di una perdita. Nel caso in cui sia resa una prestazione alla Pubblica Amministrazione, l'arricchimento viene assimilato all'utilità conseguita dalla stessa.
L'utilità dell'opera o della prestazione professionale, poi, deve essere riconosciuta, esplicitamente o implicitamente, dalla Pubblica Amministrazione.
L'Amministrazione richiederebbe, quindi, prestazioni professionali a liberi professionisti singoli e/o associati, ricevendo un beneficio per prestazioni lavorative di carattere intellettuale a fronte di compensi esigui e di dubbi benefici di cui godrà la stessa Pubblica Amministrazione.
Inoltre, tale forma di "dumping" finirebbe con l'alterare il sistema di libera concorrenza del mercato, "permettendo la sopravvivenza ai soli concorrenti che dispongono di maggiori risorse economiche" (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2003, n. 863; sez. IV, 25 luglio 2003, n. 4245; TAR Veneto, sez. I, 3 marzo 2004, n. 481; TAR Umbria, 30 giugno 2006, n. 335; TAR Lombardia, sez. I, 28 luglio 2008, n. 3049).

5. Infine, oltre a quanto sopra esposto, la più volte citata assenza di regole certe per il calcolo del valore dei corrispettivi da porre a base d'asta per l'affidamento di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, pregiudicherebbe il principio secondo cui l'offerta anomala viene scartata o sottoposta a verifica (codice contratti - artt. 86, 87, 88 e 124, comma 4) al fine di assicurare che i servizi vengano affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno, nella convinzione che le acquisizioni in perdita portino gli affidatari ad una negligente esecuzione.
Infatti, sarebbe assolutamente irrazionale verificare o scartare un'offerta anomala su un importo a base d'asta calcolato discrezionalmente, senza alcuna regola di riferimento, venendo meno così verifiche importanti, come, ad esempio, quelle di cui all'art. 86, comma 3-bis, del Codice, o all'art. 26, comma 6, del D.Lgs. 81/2008, che perseguono l'obiettivo di assicurare che il valore delle offerte sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche anche dei servizi da prestare.

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Ciò premesso, al fine di superare le problematiche evidenziate, dovute alla mancanza di regole certe per calcolare l'importo da porre a base d'asta negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria, determinata dall'art. 9 del D.L.1/2012, convertito in Legge n. 27/2012, si suggeriscono le soluzioni appresso elencate:

a) a breve termine, e fino all'emanazione del decreto di cui all'art. 92, comma 2, del Codice, per il fondamentale rispetto del principio di imparzialità e dell'art. 253, comma 17, dello stesso Codice, si dovrebbe applicare il Decreto del Ministero della Giustizia del 4.4.2001;

b) in alternativa, al fine del calcolo dei corrispettivi, di cui all'art. 92 del Codice dei Contratti, da porre a base di gara per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, le stazioni appaltanti potrebbero fare riferimento a:
- studi riconosciuti per il calcolo dei costi standardizzati come, ad esempio, le tabelle parametriche allo scopo adottate nei Paesi dell'UE. A tal fine, potrebbe essere compilata e adottata una tabella parametrica che indichi, per ciascuna prestazione, la media dei valori stimati in Europa;
- i corrispettivi derivanti dal calcolo analitico del costo del lavoro e della sicurezza, in relazione al tipo di prestazione professionale da svolgere. A tale scopo, si rappresenta che il Consiglio Nazionale scrivente ha già impostato tutto il lavoro propedeutico alla redazione di un'apposita tabella, fondata sui costi di produzione.

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Si sottolinea, infine, la necessità di raccomandare alle stazioni appaltanti di procedere alla progettazione del servizio, ai sensi dell'art. 279 del Regolamento, prima di avviare le procedure per l'affidamento di servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria.